Vereinheitlichung von Bundesrecht und kantonalem Recht
Zwar hat sowohl der Bund als auch jeder Kanton nach wie vor ein eigenes Beschaffungsrecht, was sich in Zukunft in der (sich hoffentlich nicht allzu widersprechenden) Rechtsprechung der Verwaltungsgerichte zeigen dürfte. Die Neuerung liegt darin, dass eine Harmonisierung stattgefunden hat. Der Wortlaut des Beschaffungsrechts des Bundes und jenes der Kantone (in der Form der interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen (IVöB)) sind nahezu textgleich. Dies erleichtert es den Anbietern, in verschiedenen Kantonen Offerten einzureichen.
Während das Beschaffungsrecht des Bundes am 1. Januar 2021 in Kraft getreten ist, ist der Prozess zum Beitritt der IVöB noch im Gange. Die IVöB wird mit dem Beitritt von zwei Kantonen in Kraft treten.
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Liste der Zuschlagskriterien
Die Aufzählung der Zuschlagskriterien ist im neuen Recht deutlich länger geworden. Mit Ausnahme von Preis und Qualität ist die Beachtung der aufgezählten Kriterien nicht direkt vorgeschrieben, sondern vielmehr abhängig von der konkreten Beschaffung und damit naturgemäss vom Ermessen der Beschaffungsstellen, insbesondere bei der Gewichtung.
Die Gegenüberstellung der Zuschlagskriterien des bisherigen und des neuen Rechts lässt Schlüsse zu, was der Gesetzgeber mit dem neuen Recht beabsichtigt. Der Ersatz der Begriffe «Betriebskosten» durch «Lebenszykluskosten» und «Umweltverträglichkeit» durch «Nachhaltigkeit» zeigt, dass neu die Kosten eines Produkts und dessen ökologischer Fussabdruck während der ganzen Nutzungsdauer berücksichtigt werden können. Dadurch lassen sich zwar Angebote, welche tiefe Kosten während der Nutzung bloss in Aussicht stellen und dann nicht einhalten, nicht verhindern. Jedoch kann dadurch vermieden werden, dass sich beschaffende Behörden von tieferen Anschaffungskosten blenden lassen, während dann die Unterhaltskosten deutlich höher sind gegenüber einem qualitativ besseren Produkt mit tieferen Betriebskosten, aber höherem Anschaffungspreis.
Apropos Nachhaltigkeit: Die Wissensplattform nachhaltige öffentliche Beschaffung (Link: www.woeb.swiss) dient den Vergabestellen als Orientierungshilfe. Ausserdem hat das SECO und das Bundesamt für Umwelt (Bafu) eine Relevanzmatrix dazu veröffentlicht, welche auch für die Anbieter von Interesse sein kann.
Link: www.woeb.swiss/dokumente/relevanzmatrix-orientierungshilfe-fuer-beschaffende-und-bedarfsstellen-45
Ferner soll die Aufzählung von Begriffen wie «Kreativität» und «Innovationsgehalt» den Weg zur Beschaffung von neueren Technologien ebnen. Auch die zu berücksichtigende «Fachkompetenz», «Servicebereitschaft» und «Effizienz der Methodik» dürften sich zum Vorteil von seriösen Anbietern auswirken. Insgesamt ist die stärkere Betonung des Qualitätswettbewerbs sicherlich zu begrüssen. Dass anstelle des Preises die Qualität in den Fokus rücken soll, ist auch daran ersichtlich, dass entsprechend dem neuen Beschaffungsrecht das vorteilhafteste (und nicht mehr das wirtschaftlich günstigste) Angebot den Zuschlag erhalten soll.
Neue Instrumente
Das revidierte Beschaffungsrecht weist einige neue Instrumente auf. Es handelt sich dabei nicht um neue Verfahrensarten, sondern um Instrumente, welche im Rahmen der bekannten Beschaffungsverfahren eingesetzt werden können.
a) Dialog
Nicht neu, aber detaillierter geregelt wird der Dialog. Er ist zur Konkretisierung des Leistungsgegenstands oder zur Ermittlung von Lösungswegen und Vorgehensweisen geeignet. Zulässig ist er im offenen und selektiven Verfahren. Über die Möglichkeit des Dialogs muss in der Ausschreibung hingewiesen werden. Es ist zu erwarten, dass er auch bei Beschaffungen von komplexen technischen Lösungen der MEM-Industrie angewandt werden wird. Wichtig für die Anbieter von technischen Lösungen ist, dass ohne deren schriftliche Zustimmung keine Informationen über Lösungen und Vorgehensweisen weitergegeben werden dürfen.
b) Rahmenvertrag
Neu geregelt wird der Rahmenvertrag. Darunter ist wie im Vertragsverhältnis mit privaten Abnehmern eine Liefervereinbarung zu verstehen, welche sich inhaltlich auf gewisse Konditionen beschränkt, während der Abruf zu einem späteren Zeitpunkt erfolgt. Ein Auftraggeber kann den Rahmenvertrag mit nur einem Anbieter abschliessen (sofern das Gesamtvolumen dies zulässt). In diesem Fall müssen die Bedingungen für den Abruf bereits im Rahmenvertrag enthalten sein oder der Anbieter wird aufgefordert, das Angebot zu vervollständigen. Wurde dagegen der Rahmenvertrag mit mehreren Anbietern (gleichzeitig) geschlossen, muss der Einzelauftrag (Abruf) nach der Wahl des Auftraggebers entweder gemäss den Bedingungen im Rahmenvertrag oder in einem auf vergaberechtlichen Grundsätzen beruhenden Verfahren erfolgen, damit der Zuschlag erteilt werden kann. Im zweiten Fall findet dann ein sog. «Mini-Tender» statt, bei dem es nur noch um die im Rahmenvertrag noch nicht enthaltenen Bedingungen geht.
c) elektronische Auktion
Bereits aus dem EU-Recht bzw. dem WTO-Übereinkommen bekannt ist die elektronische Auktion. Diese Möglichkeit wurde mit der Revision nun auch im Schweizer Recht implementiert. Allerdings ist deren Einsatz zurzeit noch beschränkt auf standardisierte Leistungen.
Vorbefassung
Von Bedeutung für die Industrie ist insbesondere auch die Vorbefassung, welche im neuen Recht ausführlicher und in Unterscheidung zur blossen Marktabklärung geregelt wird. Ein an der Vorbefassung beteiligtes Unternehmen ist zum Angebot nicht zugelassen, wenn der dadurch erlangte Wettbewerbsvorteil nicht mit geeignete Mitteln ausgeglichen werden kann. Der Ausschluss des vorbefassten Unternehmens ist wegen der Verkleinerung des Anbieterkreises (meistens in einem Gebiet mit wenigen fachkundigen Anbietern) nicht wünschenswert. Ausserdem besteht die Gefahr, dass sich ein geeignetes Unternehmen für die Vorbefassung nicht einspannen lässt, weil es dann an der Ausschreibung nicht mitbieten kann. Im revidierten BöB sind geeignete Mittel zur Ausgleichung des Wettbewerbsvorteils aufgezählt. Diese Aufzählung gibt den ausschreibenden Stellen Rechtssicherheit im Hinblick auf ein allfälliges Beschwerdeverfahren. Wie erwähnt unterscheidet das neue Recht zwischen Vorbefassung und Marktabklärung und hält explizit fest, dass letztere nicht zu einem Ausschluss vom Bieterwettbewerb führt. Denn die Ergebnisse der Abklärung wird in den Ausschreibungsunterlagen bekannt gemacht.
Verzeichnis von Anbieterinnen
Neu können die Beschaffungsstellen ein Verzeichnis von Anbietern führen, welche grundsätzlich für die Ausführung von öffentlichen Aufträgen geeignet sind. Primär geht es um den Nachweis, dass die anbietenden Unternehmen ihre Pflichten gegenüber dem Staat (z.B. Steuerpflicht) und als Arbeitgeber (z.B. Abrechnen der Sozialversicherungen, Einhalten der Arbeitsschutzbestimmungen) erfüllt haben. Die eingetragenen Unternehmen müssen nicht mehr bei jedem Angebot den Einzelnachweis durch das aufwendige Zusammentragen von Unterlagen erbringen. Vielmehr können sie sich auf das Verzeichnis berufen, wenn dies in der einzelnen Ausschreibung so vorgesehen ist. Gemäss der Verordnung über das öffentliche Beschaffungswesen können die Unternehmen ein Gesuch stellen, in ein solches Verzeichnis eingetragen zu werden. Damit verbunden ist natürlich die Erbringung der geforderten Nachweise. Die Stellen, welche ein Verzeichnis führen, müssen in einem transparenten Verfahren die Eintragung, (Nach-) Prüfung und die Streichung sicherstellen. Aufnahme und Streichung müssen in einer anfechtbaren Verfügung erfolgen. Dagegen kann Beschwerde geführt werden. In der Praxis wird sich diese Neuerung erst noch einspielen müssen. Die Akzeptanz eines solchen Verzeichnisses wird vom Aufwand, es aktuell zu halten, abhängen.
Liste sanktionierter Unternehmen
Bei schweren Verstössen gegen das Submissionsrecht kann ein Unternehmen von zukünftigen öffentlichen Ausschreibungen bis zu fünf Jahren ausgeschlossen werden. Die rechtskräftigen Ausschlüsse fehlbarer Anbieterinnen müssen in eine nicht öffentlich zugängliche («schwarze») Liste eingetragen werden. Die ausschreibenden Stellen werden zudem informiert. Auch stellen sich Bund und Kantone die notwendigen Informationen zu.
Kontrolle der Gleichbehandlung von Frau und Mann
Von Bedeutung für öffentliche Beschaffungen ist auch die Revision des Gleichstellungsgesetzes, welche bereits am 1. Juli 2020 in Kraft getreten ist. Denn der Auftraggeber muss gemäss Beschaffungsrecht u.a. sicherstellen, dass der Anbieter die Bestimmungen über die Gleichbehandlung von Mann und Frau in Bezug auf die Lohngleichheit einhält. Die Verordnung über das öffentliche Beschaffungswesen ermöglicht dem Auftraggeber, diese Kontrolle nicht selbst vorzunehmen, sondern Dritten zu übertragen. Als Kann-Vorschrift wird das Eidgenössische Büro für die Gleichstellung von Frau und Mann erwähnt. Über die Methodik der Lohngleichheitsanalyse hält das Gleichstellungsgesetz kurz, bündig und klar fest, dass sie «nach einer wissenschaftlichen und rechtskonformen Methode durchzuführen» ist. Damit ist sichergestellt, dass nebst dem Analysetool des Bundes, welches er kostenlos zur Verfügung stellen muss, weitere Analysemethoden anerkannt werden müssen. In einem Urteil von 2017 hat selbst das Bundesgericht seinen Entscheid auf eine andere Analysemethode abgestellt. Das von der Firma Landolt & Mächler Consultants entwickelte Tool für die Berechnung der Lohngleichheit L&M-Aba 24 hat in der Zwischenzeit den Beweis der Wissenschaftlichkeit und der Rechtskonformität erbracht und kann demnach von den Firmen für die Lohngleichheitsanalyse gemäss Gleichstellungsgesetz benutzt werden.
Fazit
Insgesamt begrüssen wir die Revision. Allerdings wird die konkrete Umsetzung eine zentrale Rolle spielen und in der praktischen Anwendung wird sich die Novelle erst noch bewähren müssen. Erfreulich ist sicher die Vereinheitlichung des Bundes- und des kantonalen Beschaffungsrechts, womit eine langjährige Forderung der Wirtschaft (und insbesondere von Swissmem) erfüllt worden ist. Auch die Fokusverschiebung vom Preis auf die Qualität bewerten wir als positiv. Im Interesse der Staatsfinanzen darf dies jedoch nicht dazu führen, dass der Auftraggeber auf die Beschaffung von Standardprodukten und -services verzichtet, wo solche ausreichen. Beispiele von kostspieligen Einzelanfertigungen gibt es leider in der Beschaffungshistorie genügend. Einen Faux-pas leistet sich jedoch das neue Recht. So kann ein Anbieter im Rahmen der Zuschlagskriterien auch «die unterschiedlichen Preisniveaus in den Ländern, in welchen die Leistung erbracht wird» berücksichtigen. Abgesehen von Umsetzungsschwierigkeiten (internationale Verpflichtungen der Schweiz) steht dies auch im völligen Widerspruch zu einem der anerkanntesten und im revidierten BöB ebenfalls aufgeführten Grundsätze des Beschaffungsrechts, nämlich der Gleichbehandlung der (in- und ausländischen) Anbieter.
Bei Fragen von Mitgliedern steht Urs Meier (u.meiernoSpam@swissmem.ch) zur Verfügung.