Le droit sur les marchés publics révisé de la Confédération et des cantons

Harmonisation du droit fédéral et du droit cantonal

Certes, aussi bien la Confédération que chaque canton continuent d’avoir leur propre droit sur les marchés publics, ce qui devrait apparaître à l’avenir dans la jurisprudence des tribunaux administratifs (dont on espère qu’elle ne sera pas trop contradictoire). La nouveauté consiste en ce qu’une harmonisation a eu lieu. Le libellé du droit fédéral sur les marchés publics et celui des cantons, dans l’Accord intercantonal sur les marchés publics (AIMP), sont pour ainsi dire identiques. Cela facilite aux soumissionnaires le dépôt d’offres dans différents cantons.

Alors que le droit sur les marchés publics de la Confédération est entré en vigueur le 1er janvier 2021, la procédure concernant l’adhésion à l’AIMP est encore en cours. L’AIMP entrera en vigueur dès que deux cantons y auront adhéré.

Liste des critères d’adjudication

L’énumération des critères d’adjudication est devenue sensiblement plus longue dans le nouveau droit. A l’exception du prix et de la qualité, la prise en compte des critères énumérés n’est pas directement prescrite, mais plus dépendante du cas concret et par là de l’estimation des adjudicateurs, notamment en ce qui concerne la pondération.

La comparaison entre les critères d’adjudication de l’ancien et du nouveau droit permet de tirer des conclusions sur ce que le législateur vise avec le nouveau droit. La substitution des notions « frais d’exécution » par « coûts du cycle de vie » et « compatibilité environnementale » par « durabilité » montre que désormais les coûts d’un produit et son empreinte écologique peuvent être pris en compte pendant toute la période d’utilisation. Certes, des offres prévoyant simplement des coûts bas pendant l’utilisation, mais ne les respectant pas, ne peuvent pas être empêchées. Cependant, il peut ainsi être évité que les autorités se laissent aveugler par des coûts d’achat bas, alors que les coûts d’entretien sont sensiblement plus élevés que ceux d’un produit qualitativement meilleur avec des coûts d’exploitation plus bas, mais un prix d’achat plus élevé.

A propos durabilité : la plateforme de connaissance sur les achats publics responsables (lien : www.woeb.swiss) sert d’aide à l’adjudicateur. De plus, le SECO et l’Office fédéral de l’environnement (OFEV) ont publié à ce sujet une matrice de pertinence pouvant aussi être utile aux soumissionnaires. Lien : www.woeb.swiss/documents/matrice-de-pertinence-guide-a-lintention-des-acheteurs-et-des-services-demandeurs-45

En outre, l’énumération de notions telles que « créativité » et « caractère innovant » doit faciliter la voie vers l’achat de nouvelles technologies. De même, les « compétences techniques », le « service à la clientèle » et « l’efficacité de la méthode » devant être prises en compte devraient être à l’avantage des soumissionnaires sérieux. D’une manière générale, il faut certainement saluer l’accent plus fort mis sur la qualité. Qu’à la place du prix la qualité doive être mise en avant se voit aussi dans le fait que, selon le nouveau droit des marchés publics, c’est l’offre présentant le plus d’avantages (et non plus la plus avantageuse économiquement) qui doit l’emporter.

Nouveaux instruments

Le droit des marchés publics révisé présente quelques nouveaux instruments. Il ne s’agit pas là de nouvelles sortes de procédures, mais d’instruments auxquels on peut recourir dans le cadre des procédures des marchés connues.

a) Dialogue
Le dialogue n’est pas nouveau, mais il est réglé de manière plus détaillée. Il prévu pour la concrétisation de l’objet de la prestation ou pour offrir des voies vers des solutions ou des procédés. Il est admissible dans la procédure ouverte et sélective. Il faut signaler dans l’appel d’offres la possibilité du dialogue. Il faut s’attendre à ce qu’il soit aussi appliqué dans l’achat de solutions techniques complexes de l’industrie MEM. Ce qui est important pour les prestataires de solutions techniques c’est que, sans leur accord écrit, aucune information sur des solutions et des procédures ne peuvent être transmises.

b) Contrat-cadre
Le contrat-cadre est réglé d’une nouvelle façon. Il faut entendre par là, comme dans un rapport contractuel avec des acheteurs privés, un contrat de livraison qui se limite quant à son contenu à certaines conditions alors que l’appel se fera plus tard.

Un adjudicateur peut conclure le contrat-cadre avec un seul soumissionnaire (dans la mesure où le volume global l’autorise). Dans ce cas, les conditions pour l’appel doivent déjà être comprises dans le contrat-cadre, ou le soumissionnaire est invité à compléter l’offre. En revanche, si l’accord-cadre a été conclu (en même temps) avec plusieurs soumissionnaires, le contrat unique doit, après le choix de l’adjudicateur, se faire soit selon les conditions du contrat-cadre, soit selon une procédure reposant sur les principes d’adjudication afin que l’adjudication puisse être attribuée. Dans le second cas a alors lieu une « Mini-Tender », au cours de laquelle il ne s’agit plus que des conditions pas encore contenues dans le contrat-cadre.

c) Enchères électroniques
Les enchères électroniques sont déjà connues du droit de l’UE et de l’OMC. Cette possibilité a maintenant été aussi introduite dans le droit suisse par cette révision. Son application est cependant pour le moment limitée à des prestations normalisées.

Préimplication

Est notamment importante aussi pour l’industrie la préimplication qui, dans le nouveau droit, est réglée de façon plus détaillée et en se différenciant d’une simple étude de marché.

Une entreprise ayant participé à la préparation d’une procédure d’adjudication n’est pas autorisée à présenter une offre lorsque l’avantage concurrentiel ainsi acquis ne peut être compensé par des moyens appropriés. L’exclusion de l’entreprise préimpliquée n’est pas souhaitable en raison de la diminution du cercle des soumissionnaires (la plupart du temps dans un domaine avec peu de soumissionnaires spécialisés). Il y a de plus le danger qu’une entreprise qualifiée ne se laisse pas impliquer dans la préimplication, car elle ne pourra ensuite pas participer à l’appel d’offres. Dans la LMP révisée sont énumérés des moyens appropriés pour compenser l’avantage concurrentiel. Cette énumération donne aux adjudicateurs une sécurité juridique dans la perspective d’une éventuelle plainte.

Comme déjà mentionné, le nouveau droit fait une distinction entre préimplication et étude de marché et précise explicitement que cette dernière n’entraîne pas une exclusion de la procédure d’appel d’offres. En effet, les résultats de l’étude sont publiés dans les documents de l’appel d’offres.

Liste des soumissionnaires

Les adjudicateurs peuvent désormais tenir une liste des soumissionnaires qui ont en principe l’aptitude requise pour obtenir des marchés publics. Il s’agit en premier lieu de la preuve que les entreprises soumissionnaires ont rempli leurs devoirs vis-à-vis de l’Etat (par exemple impôts) et en tant qu’employeur (par exemple décompte des assurances sociales, respect des dispositions sur la protection du travail).

Les entreprises enregistrées ne doivent plus apporter la preuve lors de chaque offre par la production compliquée de documents. Elles peuvent au contraire se référer à la liste si cela est prévu ainsi dans l’appel d’offres.

Selon l’ordonnance sur les marchés publics, les entreprises peuvent faire la demande d’être enregistrées sur une telle liste, cela bien sûr à la condition d’apporter les preuves requises. Les adjudicateurs tenant une liste doivent garantir par une procédure transparente l’inscription, l’examen et la radiation. L’admission et la radiation doivent se faire par une décision contestable. Une plainte peut être déposée contre ladite décision.

En pratique, cette nouveauté devra d’abord s’établir. L’acceptation d’une liste dépendra de la difficulté à la tenir à jour.

Liste des entreprises sanctionnées

En cas de grave violation du droit des soumissions, une entreprise peut être exclue d’appels d’offres publics jusqu’à cinq ans. Les exclusions entrées en force de soumissionnaires coupables doivent être enregistrées dans une liste non accessible publiquement (liste « noire »). Les adjudicateurs seront de plus informés. La Confédération et les cantons aussi obtiennent les informations nécessaires.

Contrôle de l’égalité de traitement entre femme et homme

Importante pour les marchés publics est aussi la révision de la loi sur l’égalité, déjà entrée en vigueur le 1er juillet 2020. L’adjudicateur doit en effet s’assurer notamment, selon le droit sur les marchés, que le soumissionnaire respecte les dispositions sur l’égalité de traitement entre femme et homme en ce qui concerne l’égalité des salaires. L’ordonnance sur les marchés publics permet à l’adjudicateur de ne pas procéder lui-même à ce contrôle, mais de le confier à des tiers. En tant que disposition potestative est mentionné le Bureau fédéral de l’égalité entre femmes et hommes.

En ce qui concerne la méthodique de l’analyse de l’égalité des salaires, la loi sur l’égalité fixe de façon concise et précise que « l’analyse de l’égalité des salaires est effectuée selon une méthode scientifique et conforme au droit. » Il est ainsi garanti qu’outre l’outil d’analyse de la Confédération, qu’elle doit mettre gratuitement à disposition, d’autres méthodes d’analyse doivent être reconnues. Dans un arrêt de 2017, le Tribunal fédéral lui-même a basé sa décision sur une autre méthode d’analyse. L’outil développé par la société Landolt & Mächler Consultants pour le calcul de l’égalité des salaires, L&M-Aba 24, a entretemps apporté la preuve de son caractère scientifique et de sa conformité au droit et peut par conséquent être utilisé par les entreprises pour l’analyse de l’égalité des salaires selon la loi sur l’égalité.

Conclusion

D’une manière générale, nous saluons cette révision. L’application concrète jouera cependant un rôle essentiel et c’est dans l’utilisation pratique seulement que cette nouveauté devra faire ses preuves. Ce qui est certainement réjouissant est l’harmonisation entre le droit fédéral et cantonal des marchés publics, ce qui répond à une exigence de longue date de l’économie (et en particulier de Swissmem).

Nous évaluons aussi positivement le déplacement de l’accent du prix sur la qualité. Dans l’intérêt des finances publiques cependant, cela ne doit pas conduire à ce que l’adjudicateur renonce à l’achat de produits et services standard si ceux-là suffisent. Il y a malheureusement suffisamment d’exemples dans l’histoire des achats de fabrication coûteuse.

Mais le nouveau droit se permet cependant un faux-pas. C’est ainsi qu’un soumissionnaire, dans le cadre des critères d’adjudication, peut aussi prendre en compte « les différents niveaux de prix pratiqués dans les pays où la prestation est fournie. » Abstraction faite des difficultés de mise en pratique (obligations internationales de la Suisse), cela est aussi totalement contradictoire avec un des principes des plus reconnus du droit des marchés, également mentionné dans la LMP révisée, à savoir l’égalité de traitement des soumissionnaires (internes et étrangers).

Urs Meier (u.meiernoSpam@swissmem.ch) se tient à disposition pour toute question des entreprises membres.