Selon l’art. 335 al. 1 CO, dans un contrat de travail à durée indéterminée, un licenciement représente une déclaration de volonté unilatérale prononcée par une des parties contractantes et qui exige réception, par laquelle la partie entend provoquer une modification du droit (ATF 113 II 259). En principe, cela peut se faire sans aucune prescription de forme.

Accord sur la forme écrite du licenciement

Il est possible de prévoir une forme écrite de la procédure dans le cadre d’un contrat individuel de travail, des conditions de travail générales d’une entreprise, d’une convention collective de travail ou d’un contrat-type de travail (par ex. forme écrite ou nécessité de prononcer le licenciement par lettre recommandée).

Si, conformément au contrat, le licenciement doit être prononcé par écrit, il n’est pas simplement question d’une exigence en matière de preuve par application analogique de l’art. 16 CO, mais comme le confirme l’ATF 128 II 212 E. 2b, d’une condition de validité. Par conséquent, le non-respect de cette exigence formelle entraînerait la nullité du licenciement. L’accord d’un mode d’expédition particulier, tel que le licenciement par lettre recommandée, n’a qu’une fonction de preuve et n’est donc pas une condition préalable à la validité du licenciement.

Formes de prononciation du licenciement

Comme mentionné au début de cet article et dans la mesure où aucune forme écrite n’a été convenue, la loi ne prévoit aucune exigence concernant la forme du licenciement. Donc, ce dernier peut être prononcé verbalement, par téléphone, e-mail, SMS, Whats-App ou toute autre forme de transmission telle que Skype, Teams, Zoom etc. Ceci est également le cas pour la résiliation du contrat de travail au moyen d’un comportement inexprimé, à condition que l’intention de licencier de la partie qui licencie soit clairement reconnaissable pour l’autre partie.

Le licenciement doit être réceptionné par l’autre partie

Le licenciement dans le cadre d’un rapport de travail est une déclaration de volonté qui exige réception par une des parties contractantes. C’est pourquoi ce n’est pas la date d’envoi ou le cachet de la poste qui est déterminant, mais la date de réception par l’autre partie ou le moment auquel le destinataire aurait pu avoir connaissance du licenciement. La réception effective est réputée être la connaissance sous toute autre forme et le fait que le destinataire aurait pu ou aurait dû avoir connaissance du licenciement. Il est déterminant que le licenciement soit passé sous le contrôle du destinataire et que, dans des circonstances normales, on peut s’attendre à ce qu’un collaborateur, qui se comporte correctement, en prenne note. Selon l’ATF 4C.414/2004 du 31.01.2005, un licenciement est également considéré comme envoyé si le destinataire en refuse catégoriquement la réception. En outre, selon l’ATF 137 III 208 E. 3.1.2, les envois recommandés sont réputés avoir été reçus dès que le destinataire a la possibilité de les réceptionner à la poste.

Légitimation pour prononcer le licenciement

La partie contractante elle-même ou son représentant a le droit de prononcer le licenciement. La personne qui prononce le licenciement doit donc être autorisée par l’entreprise à prononcer le licenciement. Cela peut avoir lieu par l’intermédiaire d’un organe désigné, d’une procuration ou d’une procuration librement choisie selon l’art. 32 CO (ATF 128 III 129).

Procédure pratique en période de télétravail fréquent

Afin d’éviter les problèmes de preuve, nous recommandons de faire confirmer par écrit les licenciements prononcés verbalement, de dresser un procès-verbal de l’entretien et/ou de faire témoigner une tierce personne (RH, direction, supérieur hiérarchique, etc.). Les licenciements prononcés par écrit doivent être envoyés par lettre recommandée ou par e-mail avec une confirmation d’envoi et de lecture.

Swissmem recommande que les licenciements ne soient pas seulement prononcés par écrit, mais aussi, si possible, qu’un entretien explicatif soit organisé ou proposé - au plus tard à posteriori.

Pour de plus amples informations, les entreprises membres de Swissmem peuvent s’adresser à Monsieur Marcel Marioni, chef de secteur, Politique patronale, 044 384 42 09 ou m.marioninoSpam@swissmem.ch.