Selon l’art. 35a, al. 1 LTr, les femmes enceintes et les mères qui allaitent ne peuvent être occupées qu’avec leur consentement. De même, selon l’alinéa 2 de l’article susmentionné, les mères qui allaitent peuvent se dispenser d’aller au travail sur simple avis. Il faut néanmoins en informer l’employeur au préalable. La mère qui allaite est en principe libre de décider si elle veut ou non poursuivre son activité professionnelle.
Pas de droit général au maintien du versement du salaire en cas de libération de l’obligation de travailler
Le droit à une libération de l’obligation de travailler en cas d’allaitement, inscrit dans la Loi sur le travail, ne doit pas être confondu avec le droit au maintien du versement du salaire. Celui-ci n’existe en principe qu’en cas d’incapacité de travail sans faute de l’employé selon l’art. 324a CO.
Si la collaboratrice travaille, elle doit disposer du temps nécessaire pour allaiter ou tirer son lait, conformément à l’art. 60, al. 2 OLT 1. Dans ce cas, en fonction de la durée du travail quotidien, un certain temps est payé par l’employeur. Le temps nécessaire qui dépasse la durée fixée à l’art. 60, al. 2 OLT 1 n’est pas compté comme temps de travail rémunéré, sauf accord exprès contraire entre l’employeur et l’employée concernée. De plus, cette période d’allaitement rémunérée est limitée à la première année de vie de l’enfant.
Droit général à une dispense de travailler pour allaiter même au-delà de la 16e semaine ou pour un autre motif ?
La Loi sur le travail ne règle pas expressément la possibilité pour les mères qui allaitent d’avoir un droit général de se faire dispenser totalement de l’obligation de travailler après la 16e semaine suivant la naissance de l’enfant. Elle ne précise pas non plus si, après la 16e semaine, d’autres motifs, comme la garde des enfants, donnent droit à une libération générale de l’obligation de travailler. Ces deux questions juridiques ont été discutées et jugées par le Tribunal fédéral l’année dernière (voir ci-après).
Clarification du Tribunal fédéral dans l’ATF 4D_49/2022
Dans l’arrêt 4D_49/2022 du 7 juin 2023, le Tribunal fédéral s’est penché sur le cas d’une employée qui, après la fin de son congé maternité, n’a pas repris le travail à la date prescrite par son employeur. En effet, l’employée souhaitait réduire ses vacances et ses heures supplémentaires et ne reprendre le travail qu’à une date ultérieure. Après un dernier avis comminatoire lui intimant de reprendre le travail à la date fixée par l’employeur, l’employée a été licenciée avec effet immédiat. Elle aurait dû remplacer d’urgence une collaboratrice absente en raison d’une opération.
Le Tribunal fédéral s’est ensuite intéressé à deux questions : d’une part, les mères qui allaitent auraient-elles un droit général à se faire dispenser de l’obligation de travailler après la seizième semaine suivant la naissance de l’enfant, et une telle dispense de travail doit-elle être obligatoirement liée à l’allaitement ; ou d’autres raisons, comme par exemple la garde des enfants, peuvent-elles y donner droit ? D’autre part, le Tribunal fédéral s’est demandé si le licenciement immédiat prononcé par l’employeur était justifié.
Pour répondre à la première question, le Tribunal fédéral s’est appuyé, comme l’avait déjà fait l’instance précédente, sur le commentaire du Seco relatif à l’art. 35a LTr. En conséquence, le Tribunal fédéral a constaté que l’employée n’avait jamais fait valoir auprès de son employeur qu’elle avait besoin de temps pour allaiter. Ce sont plutôt des raisons liées à la garde de l’enfant qui avaient été mises en avant. Le Tribunal fédéral a considéré que la protection prévue à l’art. 35a, al. 2 LTr se limitait aux mères qui allaitent et ne pouvait pas être étendue à d’autres états de fait (consid. 3.3.1).
En ce qui concerne le licenciement immédiat prononcé, le Tribunal fédéral a ajouté que l’attitude de l’employée vis-à-vis de l’employeur n’était pas compatible avec une poursuite régulière des rapports de travail. Une employée n’a pas le droit de passer outre les ordres et les intérêts de son employeur ou de lui imposer unilatéralement ses propres décisions. En outre, l’employée n’a à aucun moment tenté de trouver une solution à l’amiable avec l’employeur et n’a jamais réagi aux nombreux rappels (consid. 4.2).
Le tribunal a donc répondu par la négative à une extension du champ d’application de l’art. 35a LTr et a protégé le licenciement immédiat prononcé en raison de la négligence des obligations découlant du contrat de travail et du désintérêt de l’employée pour les difficultés organisationnelles de l’employeur.
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