Selon l’art. 335 al. 1 CO, dans un contrat de travail de durée indéterminée, un licenciement représente une manifestation de volonté unilatérale soumise à réception prononcée par une des parties contractantes, par laquelle la partie entend provoquer une modification du droit (ATF 113 II 259). Dans ce cas, la loi ne prévoit pas de règles de licenciement, de sorte que le licenciement peut en principe se faire sans forme, c’est-à-dire par écrit, oralement, par téléphone, par lettre, par e-mail, par SMS ou par Whats-App. Un licenciement par comportement implicite est également envisageable. Toutefois, dans un tel cas, la preuve, notamment en ce qui concerne le moment du licenciement, pourrait poser problème.

Accord sur la forme écrite du licenciement

Il est possible de prévoir une forme écrite de la procédure dans le cadre d’un contrat individuel de travail, des conditions de travail générales d’une entreprise, d’une convention collective de travail ou d’un contrat-type de travail (par ex., forme écrite ou la nécessité de prononcer le licenciement par lettre recommandée).

Conséquences du non-respect de la forme écrite

Si, conformément au contrat, le licenciement doit être prononcé par écrit, il n’est pas simplement question d’une exigence en matière de preuve par application par analogie de l’art. 16 CO, mais comme le confirme l’ATF 128 II 212 E. 2b, d’une condition de validité. Par conséquent, le non-respect de cette exigence formelle entraînerait la nullité du licenciement. En revanche, la convention d’une forme d’envoi particulier pour la sauvegarde des droits et la concrétisation de la déclaration, comme par exemple le licenciement par lettre recommandée avec accusé de réception, n’a qu’une fonction de preuve et n’est donc pas une condition de validité du licenciement (CCiv NE 25 septembre 1997, RJN 1997, p. 126).

Nouvelle jurisprudence concernant une éventuelle annulation de la forme écrite convenue

Dans l’arrêt 4A_129/2022 du 27 octobre 2022, le Tribunal fédéral s’est penché sur un licenciement ordinaire qui n’avait pas été prononcé dans la bonne forme. Le collaborateur concerné n’avait pourtant fait valoir la nullité formelle qu’un mois après le licenciement ordinaire et après avoir fait appel à un nouvel avocat.

Dans l’arrêt précité, le Tribunal fédéral a expliqué que les parties avaient convenu de la forme écrite pour le licenciement et que le licenciement prononcé ne remplissait pas les conditions de la signature manuscrite. Toutefois, le collaborateur, ou sa première représentante légale, a confirmé par écrit la réception du licenciement et n’a pas contesté le non-respect de la forme. Le licenciement est ainsi considéré comme accepté par un comportement implicite, ce qui annule la condition de forme convenue. Selon le Tribunal fédéral, le fait que la deuxième représentante juridique ait fait valoir un mois plus tard que le licenciement n’était pas valable en la forme constitue un comportement contradictoire qui n’est pas compatible avec les règles de la bonne foi selon l’art. 2 al. 1 CC. Toute opinion contraire priverait les parties de la possibilité de modifier à nouveau, par un comportement implicite, les conditions de forme convenues dans le cadre de leur relation contractuelle. Si l’annulation au moyen d’un comportement implicite n’était pas possible, tous les contrats pour lesquels les conditions de forme ont été annulées par un comportement implicite seraient nuls. Ce n’est que pour les contrats qui, selon l’art. 12 CO, doivent obligatoirement être conclus dans une certaine forme, que la suppression de ces prescriptions de forme échappe à la disposition des parties.

Le Tribunal fédéral a donc rejeté le recours du collaborateur, confirmé la décision de l’instance cantonale inférieure et donc la validité du licenciement ordinaire prononcé par l’employeur.

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