Selon l’art. 336c CO, l’employeur n’est pas autorisé à résilier les rapports de travail de manière ordinaire après l’expiration de la période d’essai s’il existe une incapacité de travail conformément à l’art. 336 al. 1 let. a-d CO. La résiliation ordinaire prononcée pendant la période de protection est considérée comme nulle et n’a aucun effet même après l’expiration de la période de protection et doit être répétée dans le respect du délai de résiliation ordinaire (ATF 128 III 212 E. 3a et 3b ; Oger ZH dans JAR 1981 p. 151). Sans avoir prononcé une nouvelle résiliation ordinaire, les rapports de travail continuent avec tous les droits et obligations (y compris versement du salaire).
Résiliation ordinaire par l’employeur après expiration de la période de protection
Une fois la période de protection expirée, l’employeur est autorisé à prononcer un licenciement ordinaire, même s’il existe toujours un empêchement de travail (ATF 136 III 510 E. 4.4 et ATF 123 III 246 E. 5). Dans ce cas, il est impératif de savoir si au moment où le collaborateur prend connaissance du licenciement, la période de protection avait déjà expirée ou non.
Aspect abusif d’une résiliation ordinaire après expiration de la période de protection et maladie de longue durée.
Même si la résiliation ordinaire prononcée après l’expiration de la période de protection est licite, la question se pose de savoir si cette dernière peut être considérée comme abusive au sens de l’art. 336 CO.
Dans son arrêt 4A_293/2019 du 22 octobre 2019, le Tribunal fédéral avait déjà jugé que si la maladie affecte la performance du collaborateur au travail, l’employeur est autorisé à prononcer une résiliation ordinaire, à condition que le délai de protection au sens de l’art. 336c al. 1 let. b CO ait expiré (cf. aussi ATF 136 III 510 E. 4.4 ; ATF 4A 564/2008 du 26 mai 2009 E. 2.2 ainsi que ATF 4C_174/2004 du 5 août 2004 E. 2.2.2.).
Dans le même jugement du 22 octobre 2019, le Tribunal fédéral a cependant souligné qu’une résiliation ordinaire prononcée après l’expiration du délai de protection et en cas de maladie de longue durée est abusive au sens de l’art. 336 CO si une violation du devoir d’assistance de l’employeur conformément à l’art. 328 CO (voir aussi ATF 4A_437/2015 du 4 décembre 2015 E.2.2.2 et ATF 4C_354/2005 du 8 février 2006 E. 2.3) est à l’origine de la maladie. Dans ce contexte, le collaborateur doit prouver qu’il existe un lien de causalité entre le motif du licenciement considéré comme abusif et le licenciement ordinaire prononcé (voir aussi ATF 125 III 70 E. 2a et ATF 4A 437/2015 du 4 décembre 2015 E. 2.2.3).
Confirmation de la jurisprudence du Tribunal fédéral dans l’ATF 4A_396/2022
Dans l’arrêt 4A_396/2022 du 7 novembre 2023, le Tribunal fédéral s’est à nouveau penché sur le cas d’un licenciement ordinaire prononcé après l’expiration du délai de protection dans le cas d’une maladie de longue durée. Dans ce cas précis, le Tribunal fédéral a jugé qu’après l’expiration de la période de protection, l’employeur est en principe autorisé à licencier un collaborateur en raison d’une maladie qui affecte la performance de travail. Par conséquent, le fait que la maladie soit de longue durée et que cette situation empêche d’effectuer le travail demandé, n’est donc pas une raison pour invoquer une résiliation abusive.
Dans la décision susmentionnée, le Tribunal fédéral a en outre déclaré qu’un licenciement ordinaire prononcé en raison d’une maladie de longue durée ne peut être qualifié d’abusif au sens de l’art. 336 al. 1 let. a CO (ATF136 III 513 E. 2.3 ; ATF 132 III 115 E. 2.1 et ATF 131 III 535 E. 4.2) que dans des cas flagrants. Cela pourrait être le cas, par exemple, s’il est clairement prouvé que l’employeur est à l’origine de la maladie du collaborateur (exemple : l’employeur a explicitement négligé de prendre des mesures pour protéger le collaborateur selon l’art. 328 al. 2 CO, à la suite de quoi ce dernier est tombé malade).
Finalement, le Tribunal fédéral a ajouté que si la situation ne s’aggrave pas comme exposée ci-dessus, notamment s’il s’agit d’une incapacité de travail en raison d’une maladie mentale, la résiliation ordinaire n’est pas considérée comme abusive. Le Tribunal fédéral considère que des difficultés au travail, p.ex. un conflit avec un nouveau supérieur, qui mène souvent à la dépression ou à d’autres problèmes, ne sont pas à l’origine d’une maladie causée par l’employeur et que par conséquent une résiliation ordinaire prononcée après le délai de protection n’est pas abusive.
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