Base légale
Selon l'art. 323 al. 4 du Code des obligations, dans la mesure du travail déjà exécuté, l’employeur accorde au travailleur dans le besoin les avances qu’il peut raisonnablement faire.
Le travailleur doit ĂŞtre dans une situation de besoin
Si le travailleur se trouve dans une situation de besoin financière, l’employeur est tenu de lui avancer son salaire avant son échéance. Selon la pratique actuelle, on part du principe qu’il existe une situation de besoin lorsque le travailleur risque une saisie, lorsque l'argent lui manque au cours du mois pour subvenir à ses besoins et lorsque, de ce fait, il risque une expulsion de son logement. En outre, le travailleur est également dans une situation de besoin lorsqu'il risque une amende ou une peine de prison parce qu’il ne peut pas verser ses contributions d’entretien. Par contre, on ne parle pas de situation de besoin lorsque l'argent fait défaut pour un voyage planifié ou pour un achat particulier. Le fait que la situation de besoin soit due au travailleur lui-même ou non ne joue aucun rôle.
Montant de l'avance
Si le travailleur se trouve dans une situation de besoin, il peut demander un versement anticipé de salaire pour le travail déjà accompli (pro rata temporis) et seulement pour remédier à cette situation. Si un 13e salaire a été convenu, le travailleur a aussi le droit de demander une avance sur celui-ci (également au pro rata temporis). L’avance sur le salaire comprend aussi les commissions ainsi que les parts déjà exigibles au résultat commercial. Par contre, les éventuelles gratifications futures n’en font pas partie.
L’employeur ne peut refuser de verser des avances sur le salaire que si c’est pour lui déraisonnable d’un point de vue économique. Il n’est en aucun cas tenu d’accorder une avance pour du travail qui n’a pas encore été accompli.
L’avance peut être déduite du salaire lors du prochain versement ordinaire. Il s'agit d’un versement de salaire en deux tranches et non d’une facture avec une créance encore ouverte.
Versement facultatif d’une avance sur le salaire par l'employeur
Bien que l'employeur ne soit pas tenu d’accorder une avance pour le travail qui n’a pas encore été accompli, l’entreprise peut accorder à son bon vouloir une avance au collaborateur qui se trouve dans une impasse financière. L’entreprise doit cependant tenir compte du fait que pour la facturation ultérieure ou la rétrocession, un minimum vital au sens du droit des poursuites doit être garanti. Elle prend donc un certain risque.
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