Conformément à l'art. 323a al. 1 CO, l'employeur peut retenir une partie du salaire dû à l'employé si cela est prévu dans un accord individuel, dans un contrat de travail normal ou dans une convention collective de travail, ou si cela est considéré comme normal. Toutefois, le dernier point ne s'applique aujourd'hui qu'à la gastronomie et, dans une certaine mesure, aux voyageurs commerçant.

Objectif et aspects de la retenue de salaire

La retenue de salaire peut servir à l'employeur en tant que substrat de règlement éventuel et de garantie pour les demandes reconventionnelles découlant du rapport de travail. Si le salarié n'est pas d'accord avec la retenue de salaire, par exemple parce qu'il conteste la demande reconventionnelle ou qu'il souhaite exiger la restitution du salaire retenu, il est obligé d'intenter une action en justice contre l'employeur. En cas de litige devant un tribunal et en cas de procédure judiciaire, ce dernier se trouve donc dans une position plus favorable en tant que défendeur. D'autre part, l'existence d'un substrat de responsabilité libère l'employé de l'obligation de verser des sommes importantes ou de devoir assumer des déductions salariales douloureuses en cas de revendications de l'employeur.

La retenue du salaire permet à l'employeur de compenser les dommages-intérêts réclamés à l'employé dans le cadre du rapport de travail. Toutefois, il doit y avoir un lien direct entre la demande et le rapport de travail. Les restrictions relatives à la présence d’un élément de salaire saisissable, prévues à l'art. 323b al. 2 CO, ne sont pas applicables. L'employeur est ainsi en mesure de faire valoir toutes les créances en souffrance, indépendamment de la solvabilité de l'employé ou de sa volonté de payer.

En outre, l'art. 323a al. 3 CO prévoit qu'en cas d'accord dans un contrat individuel de travail, de postulation dans un contrat de travail normal ou collectif et de pratique courante, la retenue du salaire peut également être exécutée sous forme d’une amende contractuelle. Dans ce cas, la retenue du salaire sert de garantie à l'employeur pour le paiement de l’amende contractuelle (Oger ZH ZR 1974 n° 71). L’employeur a ici l'avantage qu’il lui suffit de prouver la violation du contrat par l'employé jusqu'à concurrence du montant de la retenue salariale existante, mais pas sa faute.

Montant du salaire retenu

Le salaire brut dû sert de substrat à la retenue du salaire, y compris le 13e salaire mensuel, la commission et la part du résultat de l'entreprise. La loi limite à l'art. 323a al. 2 CO le montant possible de la retenue du salaire : en conséquence, un maximum de 1/10 du salaire total dû peut être retenu par période salariale individuelle par contrat individuel de travail ou par exercice et le salaire total retenu sur plusieurs périodes salariales ne peut dépasser le salaire d'une semaine de travail. Si, par exemple, un employeur a effectué des retenues de salaire d'un montant total de CHF 45 000.- et souhaite les compenser par des demandes reconventionnelles, cela n'est pas autorisé, car seule une retenue correspondant à une semaine de salaire peut être effectuée dans le contrat individuel de travail (Oger ZH, LA010030 du 12 juillet 2001).

Une retenue du salaire plus élevée ne peut être appliquée que dans le cadre d’un contrat de travail normal ou collectif et non par un contrat de travail individuel.

Transfert à la période de salaire suivante, expiration et limitation d'une retenue du salaire

La loi ne règle pas la question de savoir combien de temps la date d'échéance de la créance salariale peut être reportée. Toutefois, on peut supposer que les retenues du salaire peuvent être transférées encore et encore aux périodes salariales suivantes. C'est ainsi qu'il est traité dans la pratique.

En outre, le droit de l'employé au remboursement de la retenue du salaire expire si l'employeur verse le montant en espèces ou s'il le déduit d'une créance existante conformément à la réglementation. Comme toutes les créances salariales découlant du rapport de travail, la retenue du salaire est soumise à un délai de prescription de cinq ans. Le délai de prescription débute à la fin du rapport de travail.

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