Die Probezeit soll den Vertragsparteien in einem Arbeitsverhältnis dazu dienen, sich besser kennen zu lernen und zu prüfen, ob eine längerfristige Zusammenarbeit in Frage kommt. Soweit vertraglich nichts anderes vereinbart wird, gilt bei unbefristeten Arbeitsverhältnissen der erste Monat als Probezeit. Doch wann fängt diese Frist an zu laufen? Die Frage ist deshalb von Bedeutung, weil während der Probezeit der Schutz vor Kündigungen zur Unzeit (Sperrfristen) nicht gilt und jederzeit mit einer kürzeren Kündigungsfrist von sieben Kalendertagen gekündigt werden kann.
In einem aktuellen Fall hatte das Bundesgericht Gelegenheit zur Frage des Fristenlaufs Stellung zu nehmen (4A_3/2017 vom 15. Februar 2018). Einleitend hielt es fest, dass die Probezeit grundsätzlich am Tag des Stellenantritts beginnt. Zudem sei der tatsächliche und nicht der vereinbarte Stellenantritt massgebend. Zu klären war aber, ob der Tag des Stellenantritts bei der Berechnung mitzuzählen ist oder nicht. Das Bundesgericht entschied, dass wenn der Abschluss des Arbeitsvertrages und der Stellenantritt am gleichen Tag erfolgen, dieser Tag nicht voll zur Verfügung steht. Entsprechend ist dieser nicht mitzuzählen.
Bei seiner Argumentation stützte sich das Bundesgericht auf ein Grundprinzip des Fristenrechts, wonach die Fristberechnung nach Kalendertagen erfolgt, also in Zeiträumen zwischen Mitternacht und Mitternacht. Und wenn eine Frist nach Monaten bestimmt ist, der Partei zur Vornahme einer bestimmten Rechtshandlung auch ein voller Monat zur Verfügung stehen muss. Somit können nur Tage mitgezählt werden, die voll zur Verfügung stehen.
Konkret ging es um einen Buchhalter der bei einer Einzelfirma im Kanton Thurgau am 15. Juli 2015 eine Arbeitsstelle antrat. Am 24. Juli 2015 war er einen Tag krank gewesen. Am 16. August 2015 hat ihm der Arbeitgeber das Arbeitsverhältnis per E-Mail gekündigt. Der Arbeitnehmer machte in der Folge geltend, die Probezeit habe unter Berücksichtigung der Krankheit bereits am 15. August 2015 geendet. Entsprechend gelte die längere Kündigungsfrist nach Ablauf der Probezeit von einem Monat und forderte den Lohn bis Ende September. Dieser Ansicht widersprach das Bundesgericht. Aufgrund der Krankheit habe sich die Probezeit tatsächlich um einen Tag verlängert (Art. 335b Abs. 3 OR), aber sie endete erst am 16. August 2015. Die Kündigung erfolgte somit noch während der Probezeit.
Wie die Probezeit zu berechnen ist, wenn der Arbeitsvertrag bereits vor dem Tag des Stellenantritts abgeschlossen wird, liess das Bundesgericht offen. Arbeitgebern die sich nicht auf eine Rechtsunsicherheit und auf Rechenspiele einlassen wollen, wird empfohlen während der Probezeit genau hinzuschauen, sich rechtzeitig Gedanken zur Weiterbeschäftigung eines Arbeitnehmers zu machen und nicht erst im letzten Moment zu kündigen. Für weitere Fragen steht Mitgliedsfirmen von Swissmem Herr Jan Krejci, Ressortleiter Bereich Arbeitgeberpolitik (j.krejcinoSpam@swissmem.ch), gerne zur Verfügung.