Selon l’art. 329a al. 1 CO, l’employeur accorde au travailleur, chaque année de service, quatre semaines de vacances au moins et cinq semaines au moins aux travailleurs jusqu’à l’âge de 20 ans révolus. Par une convention collective de travail, un règlement d’entreprise ou un accord personnel dans le contrat de travail, un plus grand nombre de jours de vacances peut être convenu.

L’art. 329d al. 1 CO précise par ailleurs que l’employeur doit verser au travailleur le salaire total afférent aux vacances.

Résiliation des rapports de travail en cas de solde de vacances négatif

Si le travailleur, au cours d’une année de service, prend plus de jours de vacances que ceux qui lui sont accordés par la loi ou le contrat, cela ne pose en général pas de problème, car le solde négatif sera compensé par le droit aux vacances du travailleur pour l’année suivante. Si en revanche les rapports de travail prennent fin sans que le solde de vacances ait pu être compensé, les conséquences juridiques qui en résultent ne sont pas claires.

Principe de l’absence du droit à la rétrocession de l’employeur 

Si le travailleur a pris trop de jours de vacances à la fin des rapports de travail, la majorité de la doctrine et de la jurisprudence estime qu’en principe l’employeur n’a pas de droit à une rétrocession vis-à-vis du travailleur, sauf en cas de travail au noir pendant les vacances selon l’art. 329d al. 3 CO, parce que le travailleur ne s’est pas enrichi en prenant trop de vacances. Il manque aussi par ailleurs dans la loi des indices motivant un droit de rétrocession (JAR 2002, p. 224 ss. et KGer GR JAR 1993 p. 170).

Possibilité d’un accord écrit ou tacite

Même si un droit général de rétrocession n’est pas prévu par la loi, l’employeur peut convenir d’une telle rétrocession au moyen d’une clause écrite dans le contrat de travail. Dans un tel cas, le travailleur s’obligerait à rétrocéder les vacances prises en trop s’il quitte l’entreprise prématurément. Une telle clause ne viole pas la nature impérative de la réglementation des vacances car il s’agit ici de vacances prises en trop. En outre, un tel accord serait aussi admissible et impératif dans une convention collective de travail (KGer LU in JAR 2007 p. 458). Dans le cas d’une telle clause, il y a la possibilité de compenser la rétrocession convenue avec le dernier droit au salaire du travailleur ou de convenir d’une retenue sur le salaire selon l’art. 323a CO.

Outre un accord écrit de rétrocession, il y a aussi la possibilité de convenir tacitement du droit de rétrocession de l’employeur pour des vacances prises en trop. La doctrine fait une distinction entre les cas suivants :

• Un ordre de l’employeur est la raison des vacances prises en trop
  Si l’employeur envoie le travailleur en vacances par exemple en raison de vacances d’entreprise ou de ses propres besoins, les vacances prises en trop ne peuvent en principe pas être réclamées en retour. Mais si le travailleur ne s’oppose pas aux prochaines vacances d’entreprise malgré une information à temps et suffisante de l’employeur (JAR 1993 p. 170 f.), on admettra une approbation tacite et l’employeur a le droit à une rétrocession. Mais une telle opposition ne peut en l’occurrence pas être faite à l’avance, donc forfaitairement et avant l’annonce concrète des vacances d’entreprise (KGer NW in JAR 2003).
   
• Désir du travailleur en tant que raison de vacances prises en trop
  Si le travailleur a fait une demande pour des vacances individuelles, qu’il était conscient de les prendre à l’avance et que l’employeur les a accordées, on admettra aussi dans ce cas un accord tacite sur la possibilité de rétrocession (OGer LU in JAR 1994 p. 165 : rétrocession admise si, en raison d’une longue maladie, une réduction du droit aux vacances se produit selon l’art. 329b CO après que les vacances ont été prises sur demande pour toute l’année). Il y a de plus un droit à la rétrocession si le travailleur, en connaissance de son prochain licenciement, a pris par malveillance trop de vacances. Dans tous ces cas, le travailleur doit prendre en considération une réduction correspondante de son dernier salaire, dans la mesure où il n’a pas été licencié « prématurément » par l’employeur et sans raisons imputables au travailleur (OGer LU JAR 2002 224 ss. ; KGer. GR 1993 170 ; ZivGer. GL JAR 1982 141). Une rétrocession est également possible si le congé a été prononcé par l’employeur, mais si les raisons de la résiliation des rapports de travail sont imputables au travailleur. (KGer NW JAR 2003 348 ss.).

Il faut enfin signaler que l’employeur a la possibilité de faire « compenser » les vacances prises prématurément par le travailleur pendant les vacances d’entreprise par exemple. La période pendant laquelle les vacances prises en trop peuvent être compensées par du travail supplémentaire est définie par les règles de l’art. 24 OLT1 (la compensation des heures perdues s’opère immédiatement avant ou après le temps perdu dans un délai maximal de 14 semaines).

Le cas particulier de la résiliation immédiate

Si les rapports de travail sont résiliés par un congé immédiat selon l’art. 337 CO, la doctrine dominante estime qu’il existe une obligation de rétrocession en cas de résiliation immédiate justifiée par l’employeur ou en cas de résiliation immédiate injustifiée par le travailleur. En revanche, en cas de résiliation immédiate injustifiée par l’employeur (KGer SG JAR 1987 p. 111) et en cas d’une résiliation immédiate justifiée par le travailleur, une rétrocession des vacances prises en trop est exclue. 

Calcul de la réduction de salaire en cas d’obligation de rétrocession

Pour le calcul d’une éventuelle réduction de salaire en raison de vacances prises en trop, il faut partir du salaire mensuel ordinaire ou du salaire horaire sans tenir compte d’éventuels suppléments selon l’art. 321c al. 3 CO (OGer LU JAR 1994 165 ss.). Il faut tenir compte de réductions de vacances dues à la maladie.

Marcel Marioni, chef de secteur, division Politique patronale (044 384 42 09 ou m.marioninoSpam@swissmem.ch), renseigne volontiers les membres de Swissmem.