L’employeur doit occuper les femmes enceintes et les mères qui allaitent de manière à ce que leur santé et celle de l’enfant ne soient pas compromises et aménager leurs conditions de travail en conséquence (art. 35 al. 1 Loi sur le travail (LTr)). L’ordonnance peut interdire, pour des raisons de santé, l’occupation des femmes enceintes et des mères qui allaitent à des travaux pénibles ou dangereux, ou l’assortir de conditions particulières (art. 35, al.2 LTr). Les travaux pénibles ou dangereux seront précisés dans l’ordonnance 1 à la loi sur le travail (art. 62 al.3 OLTr1)

En outre, les femmes enceintes ne peuvent plus fournir de travail le soir ou la nuit (entre 20h et 6h) huit semaines avant l'accouchement - même si elles l'acceptent - parce que le risque de compromettre la santé de la mère et celle de l'enfant augmente la nuit (art. 35A, al.4 LTr). Les limites de l’occupation entre 20h et 6h sont fixes et ne changent pas non plus si la durée de la journée et la durée du travail sont décalées dans l’entreprise concernée.

Chaque fois que cela est réalisable, l’employeur est tenu de proposer aux femmes enceintes qui accomplissent un travail entre 20 heures et 6 heures un travail équivalent entre 6 heures et 20 heures (art. 35b, al.1 LTr). Mais que signifie équivalent ?

Activité équivalente 

Pour être considérée comme équivalente, une activité doit être comparable aux conditions du contrat. Et ce, sur le plan des exigences intellectuelles et des compétences, et ne pas excéder les capacités physiques de l’intéressée, eu égard à son état.  Par ailleurs, le salaire versé en contrepartie du travail de substitution doit être comparable à celui de son activité ordinaire. N’est par exemple pas considérée comme équivalente une activité clairement subalterne confiée à une femme qui exerce habituellement une activité exigeante à responsabilité, a fortiori si elle est nettement moins bien rémunérée (Commentaire de la loi sur le travail et des ordonnances 1 et 2 sur l'art. 35b, al.1 Ltr.) Il faut aussi tenir compte des possibilités de l’employeur ainsi que de la période limitée de l’adaptation de la place de travail pour des questions de protection de la santé. 

En résumé, on peut donc affirmer qu’une activité est considérée comme équivalente si elle remplit autant que possible les conditions et correspond à la situation de la place de travail d’origine et qu’elle tienne compte des possibilités de l’entreprise. 

Versement du salaire 

Si l’employeur n’est pas en mesure de proposer à la femme enceinte un travail équivalent de jour, les femmes peuvent ne pas travailler et ont droit à 80% de leur salaire habituel sans prendre en compte les suppléments éventuels pour le travail effectué de nuit, mais en y ajoutant une indemnité équitable pour la perte du salaire en nature.

Obligation d’accepter l’activité de substitution

De son côté, l'employée est tenue d'accepter l’activité de substitution proposée si elle remplit les critères d’équivalence. Une femme enceinte ne peut pas refuser une activité de substitution en argumentant que la journée, elle doit s’occuper de ses enfants et que de ce fait, elle ne peut pas travailler. Car une activité de substitution au travail de nuit qui n'est plus autorisé doit absolument avoir lieu durant la journée. L’employée enceinte doit donc se faire à l’idée, qu'en cas de grossesse, le travail de nuit n'est plus possible. 

Si l'employée refuse l’activité de substitution équivalente le jour, elle n’a plus droit à son salaire complet durant la période de refus.  Elle a à nouveau droit à son salaire dès que l’employée est prête à exercer l'activité de substitution. 

Pour toute question, Madame Eva Bruhin, suppléante de la cheffe de la division Politique patronale, se tient volontiers à la disposition des entreprises membres de Swissmem (e.bruhinnoSpam@swissmem.ch).