Le transfert automatique des rapports de travail ainsi que l’extension de la protection des travailleurs sont le résultat d’une adaptation de l’art. 333 CO au droit européen. Cette protection vise principalement à maintenir ou à reprendre les obligations qui découlent des rapports de travail précédents, l’obligation pour le nouveau propriétaire d’appliquer les droits liés à la convention collective ainsi que la responsabilité solidaire de l’ancien et du nouvel employeur pour certaines créances.
La question de savoir s’il y a ou non transfert d’entreprise au sens de l’art. 333 CO doit être déterminée pour chaque cas individuel. Le Tribunal fédéral définit une entreprise comme « une unité d’exécution organisationnelle permanente et autonome qui participe de manière indépendante à la vie économique » et les unités d’exploitation comme « des unités d’exécution auto-organisationnelles dépourvues d’indépendance économique ». L’entreprise ou une partie de celle-ci doit conserver son identité (organisation, but) et le nouveau propriétaire doit poursuivre son exploitation. Le fait de n’externaliser que certaines tâches ne répond pas aux critères d’un transfert d’entreprise. Selon la jurisprudence, un changement des rapports de propriété fondé uniquement sur l’achat d’actions ne peut être considéré comme un transfert d’entreprise. Si une restructuration a lieu conformément à la loi sur la fusion, il convient de noter que l’art. 333 al. 1-3 CO s’applique également si les conditions d’un transfert d’entreprise ne sont pas remplies.
Un traité juridique récemment publié se penche sur la question de savoir comment pouvoir assouplir cette réglementation rigide du transfert des rapports de travail (Suter-Sieber, Tuor-Mäder, « Das Arbeitsverhältnis beim Betriebsübergang », dans : AJP 4/2021, p. 441 et suivantes). Les auteurs traitent notamment de la question de savoir ce qu’il faut faire lorsque le vendeur souhaite conserver un collaborateur dont les rapports de travail seraient transférés à l’acquéreur en vertu de l’art. 333 al. 1 CO.
Le Tribunal fédéral s’est également prononcé sur cette question et suggère que, dans ce cas, les rapports de travail soient transférés à l’acquéreur, que ce dernier mette fin aux rapports de travail et que l’ancien employeur conclut un nouveau contrat de travail avec le collaborateur (ATF 4A_350/2018, E. 3).
Les auteurs estiment que cette approche est « compliquée et impraticable », d’autant plus que cette solution entraîne, entre autres, un travail administratif important. Une solution plus praticable serait, par exemple, de changer la fonction du collaborateur concerné qui n’a aucun rapport avec le transfert d’entreprise (plus d’affiliation à l’entreprise transférée). Une autre possibilité serait que le collaborateur refuse le transfert et conclut un nouveau contrat de travail avec l’ancien employeur (sous réserve du transfert effectif et que le nouveau contrat de travail entre en vigueur immédiatement après). La troisième option serait de conclure une convention de résiliation entre le collaborateur et l’ancien employeur liée à un nouveau contrat de travail. Selon les auteurs, une telle constellation ne devrait pas s’opposer au concept de protection à l’art. 333 CO, en particulier si le collaborateur désire poursuivre son engagement chez l’employeur initial et que les intérêts de l’employeur et du collaborateur sont maintenus à part égale dans la convention de résiliation.
Ainsi, malgré les dispositions relativement rigides de l’art. 333 al. 1 CO, il existe des possibilités de gérer le transfert des rapports de travail avec flexibilité. Bien entendu, il convient d’agir de manière individuelle pour chaque cas et d’examiner dès le début d’autres arrangements contractuels qui ne sont pas liés au droit du travail et qui ont été convenus entre l’acquéreur et l’employeur précédent.
Zora Bosshart, cheffe de secteur, Division Politique patronale (044 384 42 23 ou z.bosshartnoSpam@swissmem.ch) renseigne les membres de Swissmem.
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